Feb.
14
Nun streitet sich ein Vertrieb vor dem Frankfurter Gericht mit einem ehemalgen Mitarbeiter darum , ob dieser noch Dynamikprovisionen zu bekommen habe. Dazu ein paar Eckpunkte der Entscheidung des Amtsgerichts in seiner relativ aktuellen Entscheidung:
Der Kläger kann danach als Versicherungsvertreter (i.S.d § 92 HGB) von der Beklagten nach §§ 92 Abs. 2,3, 87c Abs.1 HGB die Abrechnung der Dynamikprovisionen verlangen, die auf nach Beendigung des Beratervertrages aufgrund der Dynamik eingetretenen Lebensversicherungsverträgen beruht.
Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Auszahlung dieser Dynamikprovisionen aus §§ 92 Abs. 2, 3; 87 Abs.1 S.1 HGB i.V.m dem Beratervertrag.
Die Höhe der Provision hängt von der sogenannten Bewertungssumme ab. Diese ist die Summer der Beiträge, die der Versicherungsnehmer zu zahlen hat. Infolge der unstreitig vereinbarten Dynamikklauseln erhöhen sich die Beiträge für diese Lebensversicherung automatisch regelmäßig um einen bestimmten Prozentsatz. Diese dynamische Erhöhung führt auch zu einer Erhöhung der für die Provision maßgeblichen Bewertungssumme.
Diese Erhöhung der Beiträge aufgrund der Dynamikklauseln gehen auch auf die Vermittlungstätigkeit des Klägers bei Abschluss der streitgegenständlichen Lebenversicherungsverträge zurück. Demnach sind dieser grundsätzlich auch gem. §§ 92 Abs. 2,3 S.1, 87 Abs. 1 S.1 HGB provisionspflichtig.
Dynamische Lebensversicherungen verpflichten den Versicherer selbst zur Vornahme der Erhöhung. Nur dem Versicherungsnehmer steht hinsichtlich der Erhöhung ein Widerspruchsrecht zu. Der Widerspruch ist eine auflösende Bedingung, bei deren Eintritt die von Anfang an vertraglich vorgesehene Erhöhung wieder entfällt.
Die Dynamikprovision ist somit eine verzögerte ausgezahlte Abschlussprovision, die – wenn auch widerruflich- schon in dem Erstabschluss ihren Grund findet und als vereinbart anzusehen ist (Oberlandesgericht Frankfurt am Main, Urteil vom 16.03.2018 – 16 U 109/17, Rn. 33, BGH, Urteil vom 20.12.2018 – VII ZR 69/18, Rn. 15ff).
Dem Kläger wurden während der Laufzeit des zwischen den Parteien geschlossenen Beratervertrages unstreitig Dynamikprovisionen von der Beklagten gezahlt.
Dem Anspruch des Klägers auf Zahlung der streitgegenständlichen Dynamikprovisionen steht auch nicht entgegen, dass eine nachhaltige Kundenbetreuung durch den Kläger nach der Beendigung des Beratervertrages nicht mehr erfolgt ist.
Man habe keine wirksame Vereinbarung dahingehend getroffen, dass ein Anspruch des Klägers auf Zahlung von Dynamikprovisionen nur besteht, wenn zum jeweiligen Zeitpunkt der Erhöhung noch eine nachhaltige Kundenbetreuung durch den Kläger folgt.
Bei den Dynamikprovisionen handelt es sich um Abschlussprovisionen i.S.d Beratervertrages. Danach wird für jeden vermittelten Vertrag als Gegenleistung dieser Vermittlungstätigkeit eine einmalige Abschlussprovision gewährt. Bei weiteren aus diesem Abschluss folgenden Provisionen wird eine nachhaltige Kundenbetreuung vorausgesetzt.
Es kann der Begründung nicht gefolgt werden, dass Dynamikprovisonen Folgeprovisionen seien und lediglich einmalig gezahlt werden müssten.
Die Erhöhung der Beiträge gehen auf die Vermittlungstätigkeit des Klägers bei Abschluss der streitgegenständlichen Lebensversicherungsverträge zurück.
Die Erhöhung der Versicherungssumme und damit auch die Dynamikklauseln setzen keine nachhaltige Kundenbetreuung voraus, da sie gem. den Vereinbarungen aus den Versicherungsverträgen eintreten und somit keiner neuen Verhandlung bedürfen.
Die Angelegenheit ist nicht rechtskräftig ausgeurteilt, da sie sich noch im Beriufungsverfahren befindet.
Jan.
24
In einem Verfahren vor dem Landgericht Frankfurt am Main stritt ein Handelsvertreter über eine vom Unternehmen ausgesprochene fristlose Kündigung.
Diese wurde vom Gericht für unwirksam erklärt.
Das Gericht prüfte hier nicht, ob ein wichtiger Grund – die Voraussetzung für eine fristlose Kündigung – vorlag, sondern ließ schon formelle Verstöße ausreichen.
Das Unternehmen hatte vorliegend eine fristlose Kündigung wegen angeblicher Manipulation des Provisionsmodells ausgesprochen. Der Handelsvertreter wurde von einem Kollegen angeschwärzt.
Zwar könnte ein solches Verhalten einen wichtigen Grund im Sinne eines erheblichen Vertrauensbruchs darstellen, darauf käme es hier jedoch gar nicht an, da das Unternehmen den Handelsvertreter jedenfalls zu dem Sachverhalt hätte befragen müssen. Etwas anderes könnte sich ergeben, wenn der Sachverhalt feststehen würde. Hier beruhten die Informationen jedoch, wie bereits erwähnt, nur auf Schilderungen eines Außenstehenden, sodass es sich lediglich um einen Verdacht handele.
Eine Anhörung hätte so ausgestaltet sein müssen, dass der Betroffene sich auf den Vorwurf vorbereiten könne und seine Äußerung dazu überdenken kann. Eine hastige Konfrontation im Sinne von „Was sagen Sie dazu?“ sei nicht ausreichend.
Etwas anderes ergebe sich auch nicht daraus, dass gem. § 626 Abs. 2 BGB die Kündigung aus wichtigem Grund innerhalb von zwei Wochen zu erfolgen hat. Dies gelte nämlich für die außerordentliche Kündigung eines Handelsvertreters gar nicht.
Vorliegend war es jedoch zu einer „überfallartigen Konfrontation“ gekommen. Dies ergab jedenfalls die Schilderung des Handelsvertreters von dem Gespräch, welches das Unternehmen als Anhörung bezeichnete.
Den Verlauf dessen hatte er in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht geschildert.
Das Unternehmen hatte lediglich bestritten. Das wollte das Gericht nicht mehr bewerten.
Die kurzfristige Eingabe eines Schriftsatzes bewertete das Gericht als grob nachlässig gemäß §296 Abs. 2 ZPO und ließ den Vortrag zu der „Anhörung“ unberücksichtigt und kam so zu dem Ergebnis, dass die Kündigung aus formellen Gründen unwirksam sei.
Diese Entscheidung ist sehr interessant. Sie wurde allerdings im Berufungsverfahren nicht bestätigt. Das Oberlandesgericht gab die Sache wieder an das Landgericht zurück, das den Sachverhalt neu bewerten musste und nachher doch zu einem anderen Ergebnis kam.
Jan.
19
Es ist nichts Neues, wenn Medien über die großen Vertriebe berichten. Ende letzten Jahres gab es im ZDF zwei Sendungen über die DVAG. Böhmermann lästerte im Magazin Royal, während Frontal sich dem Thema gewohnt nüchterner widmete.
Rechtsanwalt Behrens konnte immerhin etwas Rechtliches zu Kündigungsfristen beitragen und im Hintergrund ein wenig Aufklärung zum Verständnis von Strukturvertrieben sorgen.
Es ist auch heute noch der „übliche“ Zweikampf zwischem dem freien Makler und den Vertrieben, die ausschließlich (oder fast ausschließlich) nur einen Versicherungskonzern vermitteln. Tendenziell zieht es nach wie vor viele Vermittler von der Ausschließlichkeit zur freien Maklerschaft.
Wir hören immer wieder die Begründung, dass der freie Makler über ein viel größeres Potpourri verfügt als der Ausschließlichkeitsvertreter. Der Makler kann in der Regel mehr und oft günstiger anbieten. In diesem Zusammenhang fällt eine alte Geschichte ein, in der ein Vermögensberater mitteilte, er könne keine Spedition mit mehr als 25 LKWs Versichern, weil dies von seiner Versicherung nicht angeboten wurde.
Und als er, wie man es in der Branche nennt, von der Ventillösung Gebrauch machte, bekam er Ärger wegen einer angeblichen Konkurrenztätigkeit. Das wäre dem Versicherungsmakler nicht passiert.
Es gibt noch ein Argument, das für die Maklerschaft spricht. Das ist der Kundenbestand. Jeder Versicherungsvermittler baut seinen Kundenstamm auf. Dem Handelsvertreter gehört der Kundenstamm nicht. Er kann den Kundenstamm also auch nicht verkaufen. Dafür könnte er allerdings einen Ausgleichsanspruch gem § 89 b HGB bekommen, wenn ihm dieser überhaupt zusteht.
Oft wird dieser jedoch von den Vertrieben sehr dürftig gezahlt und teilweise gar nicht. Der Versicherungsmakler, sofern er kein Handelsvertreter ist, könnte seinen Kundenstamm allerdings veräußern und mit ein bisschen Geschick versilbern.
Wie schwer es ist, den Ausgleichsanspruch zu berechnen, werden wir hier im Blog in den nächsten Wochen beleuchten. Und wir werden auch verraten, welcher Vertrieb nach welcher Rechenmethode einen Ausgleichsanspruch ermittelt und ob man mit dem Ergebnis leben kann.
März
25
Ein vielleicht missverständliches Urteil setzte das Landgericht Dresden mit einer Entscheidung vom 24. 11. 2020 in die Welt.
Die Klägerin, ein zugelassener Versicherungsberater gemäß § 34 d Abs. 2 GewO klagte darauf, dass ein gemäß § 34 d Abs. 1 GewO zugelassener Versicherungsmakler keine Werbung damit machen dürfe, indem er Werbeaussagen „Honorarberatung: unabhängige Finanzberatung ohne Interessenskonflikt“ und „unsere Dienstleistungen als Honorarberater“ trifft.
Der Versicherungsberater sah darin einen Verstoß gegen §§ 3, 3 a UWG.
Das Gericht vertrat die Auffassung, dass der Versicherungsvermittler tatsächlich mit dieser Werbung unlauter im Sinne des § 34 d GewO handele. Der Verstoß sei geeignet, die Interessen von Verbrauchern spürbar zu beeinträchtigen.
Mit der Werbung soll der Versicherungsvermittler den Eindruck erweckt haben, er sei Versicherungsberater, nicht aber Versicherungsvermittler.
Der Schwerpunkt der Tätigkeit eines Versicherungsvermittlers oder-maklers liege in der Vermittlung von konkreten Versicherungsverträgen, hingegen die Arbeit des Beraters schwerpunktmäßig in der von einem Produkt unabhängigen Beratung des Kunden.
Gemäß § 34 Abs. 3 Gewerbeordnung würden sich dabei die Tätigkeiten jeweils ausschließen. Das Gericht weiter: „mit anderen Worten: „Man kann entweder nur als Versicherungsvermittler oder als Versicherungsberater tätig sein.“
Das Gericht meinte, die Werbung der Beklagten würde den Eindruck vermitteln, sie seien als Versicherungsberater tätig. „Mit nicht zu verkennender Deutlichkeit wirbt die Beklagte für ihre Tätigkeit als Honorarberater“. Sie sei Honorarberater für Geldanlagen, Finanzplanung, Altersvorsorge, Berufsunfähigkeit usw.
Der Einwand der Beklagten, dass der Begriff des Honorarberaters nicht geschützt sei, wollte das Gericht nicht akzeptieren. Auch wäre es nicht wichtig, ob die Versicherungsvermittlung eine Analyse des Status des Kunden vor der Vermittlung verlange. Schließlich könne kein Versicherungsvermittler – wenn er seriös vorgehe – einem Kunden ohne Analyse des Status ein Versicherungsprodukt vermitteln.
Soweit aber die Beklagte die Beratung in den Mittelpunkt ihrer Werbung stelle, indem sie die „unabhängige Beratung“ bewirbt, sei das so unzulässig.
Fazit:
Versicherungsberater und Versicherungsvermittler schließen sich also auch insoweit aus, als dass auch der Eindruck des „falschen“ Auftretens für einen Verstoß genügen kann.
Es geht nicht nur um den Begriff der Beratung. Das Gericht hat es verurteilt, wenn ein Versicherungsvermittler eine unabhängige Beratung in den Mittelpunkt seiner Bewerbung stellt. Grundsätzlich darf man also auch nach dieser Auffassung des Landgerichts Dresden mit dem Wort Berater werben (solange er nicht im Mittelpunkt steht). Sonst dürfte man sich ja auch nicht Finanzberater oder Vermögensberater nennen.
Ob das Urteil rechtskräftig wurde, ist nicht bekannt.
Juli
17
Die Bafin ist teilweise für die Überwachung vertrieblicher Aktivitäten der Versicherungsunternehmen zuständig. Dies ergibt sich aus §§ 23,26 und 48ff. Versicherungsaufsichtsgesetz (VAG).
Der Versicherungsvermittler wird aktuell (Stand Juli 2020) nicht von der BaFin überwacht. Bei den Vermittlern unterscheidet man zwischen Versicherungsvertretern und Versicherungsmaklern. Ein Versicherungsvertreter ist von einem Versicherungsunternehmen oder einem anderen Versicherungsvertreter beauftragt, gewerbsmäßig Versicherungsverträge zu vermitteln. Ein Versicherungsmakler übernimmt gewerbsmäßig für den Auftraggeber die Vermittlung oder den Abschluss von Versicherungsverträgen, ohne von einem Versicherer oder einem Versicherungsvertreter beauftragt zu sein. Er ist ausschließlich im Interesse seiner Kunden tätig.
Alle Versicherungsvermittler benötigen gemäß § 34 d Abs. 1 Gewerbeordnung (GewO) eine Erlaubnis. Die ist von der fachlichen Eignung, der Zuverlässigkeit und anderen Kriterien abhängig, die sich an dem Recht der einzelnen Bundesländer orientieren. Nach erfolgreicher Prüfung erhält der Vermittler eine Erlaubnisurkunde der IHK und wird in das vom deutschen Industrie- und Handelskammertag e.V. (DIHK) geführte Register über Versicherungsvermittler und –berater eingetragen.
Die Register werden vom DIHK für die 79 regional tätigen IHKs geführt.
Ein von der BaFin geführtes öffentliches Register gibt Auskunft über sog. „gebundene Vermittler“. Diese sind vertraglich nur an eine Gesellschaft gebunden. Aus § 2 Abs. 10 Satz 6 KWG ergibt sich, wann eine gebundene Vermittlung möglich ist. Die KWG- Vermittler werden bei der BaFin als sogenannte gebundene Vermittler geführt. Ein Unternehmen, das keine Bankgeschäfte im Sinne des § 1 Abs.1 Satz 2 KWG betreibt und als Finanzdienstleistungen nur die Anlage- oder Abschlussvermittlung, das Platzierungsgeschäft oder die Anlageberatung ausschließlich für Rechnung und unter der Haftung eines Einlagenkreditinstituts oder eines Wertpapierhandelsunternehmens, das seinen Sitz im Inland hat oder im Inland tätig ist, bedarf keiner Erlaubnis der BaFin, wenn das Einlagenkreditinstitut oder Wertpapierhandelsunternehmen als das haftende Unternehmen dies der Bundesanstalt anzeigt.
Für den Außenstehenden ist dies schon kompliziert genug.
Wer im Umfang des Bereiches des § 2 Absatz 6 Satz 1 Ziff 8 des Kreditwesengesetzes gewerbsmäßig zu den dort genannten Finanzanlagen vermittelt, bedarf der Erlaubnis der zuständigen Behörde.
Nach einem neuen Gesetzesentwurf sollen nun alle Vermittler, die eine Zulassung gemäß § 34 f Gewerbeordnung haben, unter die Aufsicht der BaFin gestellt werden. Das Ganze nennt sich Finanzanlagenvermittler- Aufsichtsübertragungsgesetz. Die Beaufsichtigung durch die Bafin soll am 01.01.2021 beginnen.
Ziel der Übertragung der Aufsicht auf die BaFin ist es, die Aufsicht zur vereinheitlichen und die Beratung zu verbessern. Vermittler gemäß § 34 f Gewerbeordnung vermitteln schließlich z.B. Anteile aus offenem oder geschlossenem Investmentvermögen sowie weiterer in §1 Abs. 2 Vermögensanlagengesetz beschriebener Finanzanlagen. Da ist eine strenge Aufsicht sicher angebracht.
Die Finanzanlagenvermittler stehen bisher noch unter den „Fittichen“ der IHKs.
Eine große Rolle spielen die 34-f-Vermittler bei den IHKs offensichtlich wohl nicht, da die meisten, die dort zugelassen sind, gar kein Neugeschäft mehr einreichen. So teilte es Fonds- Professionell online am 05.03.2020 mit.
Gegen geplante die Gesetzesnovelle werden viele Argumente ins Feld geführt. Die mit der Übertragung auf die Bafin erhoffte Vereinheitlichung ist äußerst fraglich, weil die Vermittler dann immer noch weiterhin von den IHKs beaufsichtigt werden und teilweise von der BaFin. Ob die Beratung besser wird, wenn die BaFin die Aufsicht führt, bleibt ebenso unklar. Wegen der verschwundenen Milliarden bei Wirecard ist auch die BaFin in die Kritik geraten.
Ein weiterer Kritikpunkt sind die Kosten die mit der BaFin- Aufsicht verbunden sind.
Für die Erlaubniserteilung ist eine Gebühr von 1590 Euro geplant, für die Änderung oder Erweiterung eine Gebühr von 740 Euro und für die Erlaubnis als Vertriebsgesellschaft von 2485 Euro.
Der Bundesverband Finanzdienstleistung (AfW) rechnet mit jährlichen Kosten für den Vermittler von über 4000 Euro, wenn die BaFin die Aufsicht betreibt. Neben dem AfW haben sich auch der Deutsche Industrie- und Handelskammertag (DiHK) und auch der Bundesverband deutscher Vermögensberater (BDV) gegen die Gesetzesänderung gewandt.
Viele glauben nun, dass 34 f.- Vermittler sich nur noch für die Vermittlung von Versicherungen entscheiden. Ansonsten müsste man für die Erlaubnis sowohl bei der IHK als auch bei der BaFin zahlen und damit doppelte Kosten haben. Angeblich hätten bereits 56 % im Rahmen einer Umfrage gesagt, sie würden bei einem Wechsel der Aufsicht hin zur BaFin ihre Zulassung zurückgeben.
Immerhin sollen gemäß dem Handelsblatt auf die BaFin bald 36 Millionen Euro weitere Kosten zukommen, die von den Vermittlern getragen werden müssten. Viele der 38.000 Vermittler werden dann aufgeben.
Norman Wirth, Geschäftsführender Vorstand des AfW, meint, dass in die AfW-Umfrage die über 12.000 gebundenen Finanzanlagenvermittler der Deutschen Vermögensberatung (DVAG) und noch mindestens weitere 3.000 an andere große Vertriebsgesellschaften gebundene 34f-ler nicht eingebunden waren und deshalb zu erwarten ist, dass noch viel mehr ihre Zulassung abgeben. Am 24.06.2020 beruft sich Versicherungswirtschaft-heute. de auf ein Zitat von Norman Wirth und schreibt: „Von den ca. 37.000 Vermittlern mit Zulassung nach § 34 f GewO sind nahezu die Hälfte an große Vertriebe angeschlossen. Allein ca. 13.000 bei der DVAG. Diese werden – wenn das Gesetz doch kommen sollte – mit sehr hoher Sicherheit ihre Zulassung abgeben und sich der jeweiligen Vertriebsgesellschaft unmittelbar anschließen.“ Ob sich dies als Schwarzmalerei herausstellt oder ansatzweise eintrifft, bleibt abzuwarten.
Juni
05
Am 29.04.2020 entschied das Amtsgericht Hamburg, dass ein ehemaliger Vermögensberater der DVAG Provisionsvorschüsse zurückzuzahlen hätte.
Die DVAG machte Ansprüche auf Rückzahlung so genannter vorfinanzierter Abschlussprovisionen geltend. Es kam nach Ende des Vermögensberatervertrages zu Stornierungen. Die DVAG hatte nach Auffassung des Gerichtes die Stornierungen in Form einer tabellarischen Übersicht substantiiert dargelegt.
Streitig war dann noch, ob die Stornierungen gemäß § 87 a Abs. 3 Satz 2 HGB zu vertreten waren. Das Amtsgericht Hamburg hatte die Auffassung vertreten, ein Versicherungsunternehmen müsse nicht im Klagewege gegen säumige Versicherungsnehmer vorgehen, wenn außergerichtliche Maßnahmen erfolglos geblieben sind. Notleidende Verträge könnten in dem gebotenen Umfang nachgearbeitet werden.
Das Gericht meinte im Übrigen auch, dass die Darstellung jedes einzelnen stornierten Vertrages nicht veranlasst gewesen sein. Der Vermögensberater hatte darauf hingewiesen, er habe zu den Kunden keinen Kontakt mehr und er wisse nicht, ob die Kunden gekündigt hätten.
Die Argumentation des Gerichtes zeigt, dass letztendlich nur ein Buchauszug hilft, ob ein Unternehmen eine Stornierung tatsächlich zu vertreten hat. Das Urteil ist noch nicht rechtskräftig. Die Entwicklung bleibt abzuwarten, zumal das Landgericht Hamburg in einer früheren Entscheidungen strengere Kriterien gelten ließ.
März
24
Versicherungsbote.de schreibt, dass die DVAG ihren Umsatz 2019 abermals gesteigert hätte auf 1,87 Milliarden Euro.
Dies sei ein Plus von 19,4 %.
Die DVAG hatte von der Generali zum 01. Juli 2018 rund 2.800 Mitarbeiter als freie Handelsvertreter übernommen.
Die DVAG habe Ende des Jahres über 17.000 selbstständige hauptberufliche Vermittler gehabt und damit netto 264 Personen mehr schreibt der Versicherungsbote. Ende 2017 sollen es demnach noch 14.500 Vermögensberater gewesen sein.
Manager-magazin.de schrieb am 19.4.2013 von 37.000 Beratern. Darin enthalten waren aber wohl auch nebenberufliche.
Feb.
02
Das Oberlandesgericht hatte bereits im Jahre 2017 mit einer Grundsatzentscheidung auf sich aufmerksam gemacht. Es hat nun seine Rechtsauffassung in einem neuen Verfahren bestätigt.
Es geht um die Rückforderung von Provisionsvorschüssen im Falle einer Stornierung während der Haftungszeit. Man spricht von der Nichausführung eines Versicherunsgvertrages.
Die Nichtausausführung eines Versicherungsvertrags ist vom Unternehmer nur dann nicht zu vertreten, wenn er sich in ausreichender Weise um den Erhalt stornogefährdeter Verträge bemüht hat (§ 87 a Abs. 3 HGB). Er hat nach Ende des Handelsvertretervertrages die Wahl, die Nachbearbeitung über eine Stornogefahrmitteilung dem Vertreter zu überlassen oder die Nachbearbeitung selbst vorzunehmen. Macht er es selbst, muss er alles ihm zumutbare und objektiv erforderliche unternehmen, um den Versicherungsnehmer zur Zahlung der Prämie zu veranlassen.
Über das, was erforderlich ist, gibt es regelmäßig Streit.
Das OLG Düsseldorf hat schon 2017 entschieden, dass es erforderlich ist, mit dem Kunden direkten Kontakt aufzunehmen, wenn die Stornierung seines Versicherungsvertrages droht. Schon 2017 lag ein Vermögensberatervertrag zugrunde, nach dem Vorschüsse gezahlt wurden und die z.T. nach Storno zurückverlangt wurden.
Der Handelsvertreterblog hatte ausführlich berichtet.
Das OLG hatte jetzt wieder über einen ehemaligen Vermögensberater zu entscheiden. Die Deutsche Vermögensberatung DVAG verlangte Geld zurück. Man habe Vorschüsse geleistet. Nunmehr sei es zu Stornierungen gekommen. In einem mehrstufigen Verfahren würden die Kunden von den Versicherungen angeschrieben werden und gemahnt werden, wenn ein Storno drohe. So argumentierte die DVAG. Dies genügte dem OLG Düsseldorf jedoch auch jetzt nicht.
Das OLG zitierte jetzt aus der Entscheidung aus dem Jahre 2017 und meinte, es werde an diesen Grundsätzen festhalten. Daraufhin nahm die DVAG die Berufung zurück.
Jan.
26
| (55) HK O 55/17 LG Meiningen |
| Rechtsanwälte |
| Rechtsanwalt |
Thüringer Oberlandesgericht
Az.:
2 U 397/18
IM NAMEN DES VOLKES
Urteil
In dem Rechtsstreit
D___,
– Klägerin und Berufungsklägerin –
Prozessbevollmächtigte:
gegen
H_ S_
– Beklagter und Berufungsbeklagter –
Prozessbevollmächtigter:
hat der 2. Zivilsenat des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena durch
die Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht O_,
den Richter am Oberlandesgericht G_ und
den Richter am Oberlandesgericht Prof. Dr. S_
auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 06.03.2019
2 U 397/18
– Seite
2
–
f ü r R e c h t e r k a n n t :
1.
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Meiningen vom
03.05.2018, Az. (55) HK O 55/17, abgeändert:
Der Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälli-
gen Ordnungsgeldes von bis zu € 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ord-
nungshaft von bis zu sechs Monaten zu unterlassen, Kunden, die Verträge über die Kläge-
rin geschlossen haben, selbst oder durch einen Dritten, dazu anzuhalten oder gegen-
über diesen darauf hinzuwirken, die gegenüber der Klägerin erteilte Einwilligung in die Da-
tenverarbeitung zu widerrufen oder die Klägerin zur Löschung oder Sperrung der die Kun-
den betreffenden Daten aufzufordern oder Kontaktverbote auszusprechen, wenn dies ge-
schieht wie in dem Schreiben vom 07.02.2017 (Anlage K3).
Der Beklagte wird weiter verurteilt, an die Klägerin außergerichtliche Anwaltskosten in Hö-
he von € 612,80 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
2.
Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz hat die Klägerin 75 %, der Beklagte 25 %
zu tragen. Von den Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin 20 %, der Beklagte
80 % zu tragen.
3.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung des Unterlas-
sungsgebots durch Sicherheitsleistung in Höhe von € 5.000,00, die Vollstreckung wegen
der Kosten in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die
Klägerin vor der Vollstreckung des Unterlassungsgebots Sicherheit in Höhe von €
5.000,00, vor der Vollstreckung wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von
120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
4.
Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.
2 U 397/18
– Seite
3
–
Gründe:
I.
Die Klägerin macht einen lauterkeitsrechtlichen Unterlassungsanspruch geltend.
Die Klägerin ist selbstständige Handelsvertreterin verschiedener Versicherer. Sie selbst setzt
wiederum selbstständige Handelsvertreter ein, die Vermögensberater genannt werden. Einer die-
ser Vermögensberater war der Beklagte. Das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien endete
im Jahr 2015. Im Februar 2017 gelangten zur Klägerin Schreiben von insgesamt vier Kunden
vom 07.02.2017, deren Wortlaut und Schriftbild identisch ist und die vom Faxgerät des Beklag-
ten aus versandt wurden. Insoweit wird auf die Anlage K3 Bezug genommen.
Die Klägerin hält es für eine unlautere Mitbewerberbehinderung, dass der Beklagte die Kunden
veranlasst hat, dieses Schreiben zu versenden, die eine Abschottung der Kunden gegenüber
der Klägerin bewirken würden.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes erster Instanz und der dort gestellten Anträge
wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug ge-
nommen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin.
Die Klägerin hat ihren Antrag auf Hinweise des Senats auf die konkrete Verletzungsform be-
grenzt und beantragt zuletzt,
unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils den Beklagten zu verurteilen, es bei Mei-
dung der üblichen Ordnungsmittel zu unterlassen, Kunden, die Verträge über die Klägerin
geschlossen haben, selbst oder durch einen Dritten, dazu anzuhalten oder gegenüber die-
sen darauf hinzuwirken, die gegenüber der Klägerin erteilte Einwilligung in die Datenverar-
beitung zu widerrufen oder die Klägerin zur Löschung oder Sperrung der die Kunden be-
treffenden Daten aufzufordern oder Kontaktverbote auszusprechen, wenn dies geschieht
wie in dem Schreiben vom 07.02.2017 (Anlage K3)
2 U 397/18
– Seite
4
–
sowie
an die Klägerin außergerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 868,65 € zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
auch in Bezug auf den zuletzt gestellten Antrag die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt die angefochtene Entscheidung. Er macht geltend, die Kunden seien regelrechten
Zumutungen und Nachstellungen seitens des klägerischen Mitarbeiters G_ ausgesetzt gewe-
sen. Die Kunden seien mit der Bitte um Hilfe zum Beklagten gekommen der ihnen mitgeteilt ha-
be, dass sie ein Recht auf Unterlassung dieser Nachstellungen hätten, und wie sie dies durchset-
zen könnten. Darin sei aber keine Abschottung zu sehen.
II.
Die zulässige Berufung hat nach Maßgabe des zuletzt gestellten Unterlassungsantrages Erfolg.
1.
Der zuletzt gestellte Unterlassungsantrag ist nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, weil auf die konkrete
Verletzungsform bezogen, bestimmt genug (BGH GRUR 2014, 398 Rn. 17 – Online-Versiche-
rungsvermittlung). Die Parteien sind unzweifelhaft Wettbewerber, so dass die Klägerin aktivlegiti-
miert nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG ist. Der Beklagte ist auch passivlegitimiert.
Das ergibt sich bereits aus seinem eigenen Vorbringen. Zu den streitgegenständlichen Schrei-
ben vom 07.02.2017 hat sich der Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht
dahingehend eingelassen, dass die Absender der Schreiben von der Klägerin kommend zu sei-
nen Mandanten geworden seien, und zwar bereits, als er im Jahre 2015 von der Klägerin zur F_
AG gewechselt sei. Sein ehemaliger Assistent bei der Klägerin, Herr G_, habe (für die Klägerin)
bei Frau B_, die seit seiner Tätigkeit bei der F_ AG seine Assistentin gewesen sei, angerufen
und etwas gesagt, was diese auf die Palme gebracht habe, wobei er nicht genau sagen könne,
was dies gewesen sei. Frau B_ habe keinen Kontakt mehr zu diesem Berater gewünscht. Er ha-
be ihr zu einem Datenlöschungsantrag geraten. Auch die Mandanten K_ und H_ seien angeru-
fen worden, wobei er auch dazu nichts Näheres sagen konnte. Beide hätten dann einen Termin
2 U 397/18
– Seite
5
–
in seinem Büro ausgemacht und seien von Frau B_ animiert worden, einen Datenlöschungsan-
trag zu stellen, die dann tatsächlich auch vom Faxgerät seines Betriebes aus versandt wurden.
Dadurch, dass der Beklagte zumindest wissentlich zugelassen hat, dass die Schreiben wie Anla-
ge K3 von seinem betrieblichen Faxgerät aus versendet werden, liegt eine eigene geschäftliche
Handlung des Beklagten vor. Darüber hinaus besteht auch eine Haftung des Beklagten nach § 8
Abs. 2 UWG, da unstreitig die Assistentin des Beklagten die Schreiben an die Kunden K_ und
H_ veranlasst hat. Daher kommt es nicht entscheidend darauf an, ob der Beklagte selbst auf
den Inhalt dieser Schreiben hingewirkt hat.
2.
Der Unterlassungsanspruch der Klägerin besteht nach §§ 8 Abs. 1, 3 Abs. 1, 4 Nr. 4 UWG.
a)
Eine gezielte Behinderung nach § 4 Nr. 4 UWG setzt eine Beeinträchtigung der wettbewerbli-
chen Entfaltungsmöglichkeiten der Mitbewerber voraus, die über die mit jedem Wettbewerb ver-
bundene Beeinträchtigung hinausgeht und bestimmte Unlauterkeitsmerkmale aufweist. Das be-
treffende Verhalten muss bei objektiver Würdigung der Umstände in erster Linie auf die Beein-
trächtigung der wettbewerblichen Entfaltung des Mitbewerbers und nicht auf die Förderung des
eigenen Wettbewerbs gerichtet sein. Unlauter ist auch eine gezielte Behinderung, die dazu
führt, dass der beeinträchtigte Mitbewerber seine Leistung am Markt durch eigene Anstrengung
nicht mehr in angemessener Weise zur Geltung bringen kann (BGH GRUR 2011,1018 Rn. 65 –
Automobil Onlinebörse).
b)
Zutreffend und mit der Berufung im Kern nicht angegriffen ist das Landgericht davon ausgegan-
gen, dass das Abwerben von Kunden grundsätzlich zum Wettbewerb gehört und nur dann eine
Behinderung des Mitbewerbers sein kann, wenn weitere Unlauterkeitsmomente wie Irreführung,
Überrumpelung oder Herabsetzung hinzutreten, die im vorliegenden Fall unzweifelhaft nicht ge-
geben sind. Darauf, dass vom Beklagten unzulässig Geschäftsgeheimnisse genutzt worden
sind, beruft sich die Klägerin im Berufungsverfahren nicht mehr.
Auch das Leisten von Kündigungshilfe ist grundsätzlich nicht zu beanstanden, sofern der Kunde
nicht im Einzelfall in seiner Entscheidungsfreiheit durch aggressives Verhalten erheblich beein-
trächtigt (§ 4a Ab. 1 UWG) oder irregeführt (§ 5 UWG) wird (BGH GRUR 2005, 603 (604) – Kün-
2 U 397/18
– Seite
6
–
digungshilfe; Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 37. Aufl. 2019, UWG § 4 Rn. 4.39). Dies gilt
insbesondere dann, wenn ein Mitbewerber Kunden auf dessen Initiative vorformulierte Kündi-
gungsschreiben zur Verfügung stellt und unterschreiben lässt. Ein durchschnittlich informierter
und verständiger Verbraucher wird allein durch eine solche Dienstleistung, wenn sie nicht von
den genannten weiteren Unlauterkeitsmomenten begleitet ist, nicht unsachlich zum Abschluss ei-
nes Vertrages mit einem Mitbewerber veranlasst (BGH GRUR 2005, 603 (604) – Kündigungshil-
fe).
c)
Die Klägerin beruft sich aber zu Recht darauf, dass der Beklagte dadurch, dass er durch seine
Assistentin die Schreiben vom 7.2.2017 vorbereitet und versandt hat, weit über eine zulässige
Kündigungshilfe hinausgegangen ist, weil die in den Schreiben ausgesprochenen Kontaktverbo-
te zu einer Abschottung der Kunden gegenüber der Klägerin führten. Zwar ist die von der Kläge-
rin angeführte Entscheidung des Oberlandesgerichts Dresden (WRP 2015, 1395) mit dem vorlie-
genden Fall nicht in jeder Hinsicht vergleichbar. Denn bei dieser Entscheidung ging es darum,
das eine gesetzliche Krankenkasse einem Versicherten ein vorformuliertes Schreiben zur Verfü-
gung gestellt hat, durch das dieser seiner bisherigen gesetzlichen Krankenkasse sämtliche in
der Vergangenheit abgegebenen Werbe- und Anruferlaubnisse mit sofortiger Wirkung widerrief
und dies auch Rückwerbeversuche umfassen sollte. Die Klägerin ist jedoch Handelsvertreterin
und nicht (Versicherungs-)Unternehmen, so dass ihr berechtigtes Interesses in Bezug auf Kon-
takt mit Kunden anders zu beurteilen ist als bei dem Versicherer selbst.
Es bestehen aber auch auf Seiten der Klägerin als Handelsvertreterin berechtigte Gründe, Kon-
takt mit Kunden aufnehmen zu können. Dies gilt zum einen bei noch bestehenden Verträgen,
zum anderen aber auch für den Fall, dass eine Stornoabwehrmaßnahme notwendig wird. Hier-
zu hat die Klägerin unwidersprochen vorgetragen, dass (im Februar 2017) in ihrem Bestand für
C_ B_ noch fünf Verträge, für P_ H_ noch zwei Verträge und für M_ K_ ein Vertrag noch „akti-
viert“ gewesen seien, also weiterhin bestanden. Sie hat außerdem vorgetragen, dass sie nach
Vertragskündigungen bzw. relevanten Vertragsänderungen des Versicherungsvertrages von
den Versicherungsunternehmen zur Stornoabwehr aufgefordert werden kann. Die Versicherung
kann Stornoabwehr zwar auch selbst durchführen und ist nicht allein darauf verwiesen, den Han-
delsvertreter durch Stornogefahrmitteilungen zur „Nachbearbeitung“ aufzufordern. Dies schließt
aber nicht aus, dass der Handelsvertreter selbst zur Stornoabwehr tätig werden kann, wenn er
von einem Nachbearbeitungsbedarf erfährt.
2 U 397/18
– Seite
7
–
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze hat der Handels- bzw. Versicherungsvertreter ein be-
rechtigtes Interesse, mit den Kunden, deren Vertrag noch besteht oder aber der Stornogefahr un-
terliegt, in Kontakt zu treten. Denn gelingt es dem Versicherungsvertreter selbst, insbesondere
nach einer Stornogefahrmitteilung, durch Gespräche mit dem Kunden, den Vertrag zu erhalten,
muss er den Verlust seiner Provision und damit einen Rückzahlungsanspruch der Versicherung
nicht befürchten. Dass ein bestehender Vertrag bei den Kunden (mit Ausnahme der Frau B_) vor-
gelegen hat, an die mit Hilfe des Beklagten bzw. seiner Assistentin das Schreiben vom
07.02.2017 versandt wurde, ist unstreitig geblieben.
d)
Das Schreiben vom 07.02.2017 hat einen entsprechenden unlauteren, weil den Kunden gegen-
über der Klägerin vollständig abschottenden Inhalt. Mit dem Schreiben wird der Widerruf der Ein-
verständniserklärung in Bezug auf Anrufe durch Handelsvertreter und Mitarbeiter der Klägerin
und in Bezug auf Speicherung, Verwendung und Weitergabe der Daten bei der Klägerin erklärt,
außerdem eine Aufforderung zur Löschung bzw. Sperrung der eigenen Daten und eine Untersa-
gung von Anrufen und Kontaktaufnahme jeglicher Art ausgesprochen. Damit wird nicht nur, un-
abhängig von der Frage, ob dies bei einem bestehenden Vertrag berechtigt ist oder nicht, zur Lö-
schung von gespeicherten Daten aufgefordert bzw. dazu aufgefordert, gespeicherte Daten nicht
zu nutzen, sondern es wird gleichzeitig jegliche Kontaktaufnahme durch die Klägerin, gleich aus
welchem Grunde, untersagt. Damit wird tatsächlich eine vollständige Abschottung der Kunden
gegenüber der Klägerin bezweckt und erreicht.
e)
Ein entgegenstehendes berechtigtes Interesse an der Mithilfe bei der Formulierung und dem Ver-
senden solcher Schreiben hat der Beklagte nicht dargetan.
Zum einen kann sich der Beklagte nicht darauf berufen, dass es jedem Kunden möglich wäre,
ein solches Schreiben an seinen Vermögensberater bzw. Versicherungsvertreter zu versen-
den, weil ein Kunde im Rahmen seines Vertragsverhältnisses „machen kann, was er will“. Denn
dies mag zwar zutreffend sein, ändert aber nichts daran, dass es vorliegend gerade nicht um
ein autonomes Kundenhandeln geht, sondern um eine geschäftliche Handlung eines Mitbewer-
bers, der die Kunden selbst oder durch seine Assistentin entsprechend beraten hat und bei der
Abschottung zielgerichtet mitgewirkt hat. Der Mitbewerber hat sich im Rahmen des lauteren
Wettbewerbes solcher Maßnahmen zu enthalten.
2 U 397/18
– Seite
8
–
Zum anderen hat der Beklagte auch ein berechtigtes Interesse dergestalt nicht dargetan, dass
er den Kunden wegen belästigender Anrufe seitens des Mitarbeiters der Klägerin, Herrn G_ ledig-
lich eine unbedingt erforderliche Hilfestellung gegeben hat. Das, was in der Berufungserwide-
rung vorgetragen wird, nämlich wie unverschämt sich der Mitarbeiter G_ verhalten haben soll,
bleibt unsubstantiiert und konnte in substantiierter Form auch vom Beklagten selbst bei seiner
Anhörung durch das Landgericht nicht erläutert werden. Dass es etwas gegeben hat, was die
Frau B_ „auf die Palme gebracht hat“, reicht ebenfalls wegen Substanzlosigkeit nicht aus.
f)
In Bezug auf eine berechtigte Abmahnung hat die Klägerin nach § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG An-
spruch auf Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten. Deren Höhe berechnet sich unter Be-
rücksichtigung des für die berechtigte Abmahnung als angemessenen zugrunde zu legenden
wirtschaftlichen Interesses der Klägerin aus einem Streitwert von € 7.200,00 (vgl. unter 3.).
g)
Der weitergehende Zahlungsanspruch war, genauso wie die weitergehende Berufung, abzuwei-
sen bzw. zurückzuweisen.
3.
Daher war das Urteil wie geschehen abzuändern.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO und berücksichtigt neben den un-
terschiedlichen Streitwerten in den Instanzen auch die Beschränkung des Unterlassungsbegeh-
rens auf die konkrete Verletzungsform im Berufungsverfahren, was der Senat mit einem
(Teil-)Unterliegen im Umfange von 1/5 bewertet.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen (§ 543 Abs. 2 ZPO). Der Rechtsstreit betrifft einen Einzelfall
auf der Grundlage anerkannter Rechtsgrundsätze. Auch zur Sicherung einer einheitlichen Recht-
sprechung oder zur Fortbildung des Rechts ist eine Befassung des Revisionsgerichts nicht erfor-
2 U 397/18
– Seite
9
–
derlich.
O_
G_
Prof. Dr. S_
Vorsitzende Richterin
am Oberlandesgericht
Richter
am Oberlandesgericht
Richter
am Oberlandesgericht
Verkündet am 27.03.2019
S_, JOSin
Jan.
26
Einem Vermögensberater, der bereits eine sehr hohe Stufe der Strukturhierarchie der DVAG erreicht hatte, wurde u.a. der Konsum von Drogen zum Vorwurf gemacht. Daraufhin hatte die DVAG den Vertrag fristlos gekündigt.
Die Hintergründe sind streitig. Streitig ist auch, ob es zuvor ein ordnungsgemäßes Anhörungsgespräch gegeben hat.
Nachdem die fristlose Kündigung ausgesprochen wurde, wurde gemäß dem Inhalt eines Darlehensvertrages die Rückzahlung aus diesem Darlehensverhältnis fällig. Dies wurde nun eingeklagt. In diesem Zusammenhang musste nunmehr das Landgericht prüfen, ob die fristlose Kündigung wirksam sei. Der Vermögensberater hatte mit Gegenansprüchen aufgerechnet, da er der Ansicht war, die Kündigung sei unwirksam und ihm ständen Schadensersatzansprüche zu.
Das Landgericht Frankfurt hatte der Zahlungsklage stattgegeben. Die fristlose Kündigung sei danach wirksam.
Das Oberlandesgericht Frankfurt hatte in anschließenden Berufungsverfahren am 23.06.2014 in einem Vorbehalts- Grund- und Teilurteil festgestellt, dass die Kündigung dagegen nicht wirksam sei.
Nachdem eine Reihe von Zeugen befragt wurde, führte das Gericht dazu aus:
„Die von der Klägerin ausgesprochene Kündigung ist weder als Verdachtskündigung noch als Tatkündigung, noch aufgrund eines nachgeschobenen Kündigungsgrundes wirksam.
Die von der Klägerin ausgesprochene Kündigung ist als Verdachtskündigung unwirksam. Denn die Anhörung des Beklagten durch die Klägerin vor dem Aufbruch der fristlosen Kündigung des mit ihm bestehenden Handelsvertretervertrages genügt teilweise – bezüglich bestimmter Verdachtsmomente – nicht den Anforderungen an eine solche nach den Umständen des Einzelfalls erforderliche Anhörung als Voraussetzung für eine wirksame Verdachtskündigung. Teilweise waren die Verdachtsgründe nicht so schwerwiegend, dass dem Kündigungsberechtigten die Fortführung des Vertragsverhältnisses, ohne dass eine vorherige Abmahnung erfolgt wäre, nicht zugemutet werden konnte.
Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Verdachtskündigung bei Arbeitsverhältnissen, welche auf die Verdachtskündigung von Handelsvertreterverhältnissen übertragbar ist (Oberlandesgericht Bamberg Urteil vom 14.07.1997 – 4 U 195/96) und welche der Senat auch für Handelsvertreterverhältnisse folgt, kam der Verdacht, der Vertragspartner habe eine schwerwiegende Pflichtverletzung begangen, einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung bilden.
Der Verdacht muss objektiv durch Tatsachen begründet sein. Bloß auf mehr oder weniger haltbare Vermutungen gestützte Vermutungen reiche nicht aus, auf die subjektive Wertung des Kündigungsberechtigten kommt es nicht an. Diese objektiv begründeten Tagsachen müssen so geschaffen sein, dass sie einen verständigen und gerecht abwägenden Vertragspartner zum Ausspruch der Kündigung veranlassen können. Der Verdacht muss darüber hinaus dringend sein, d. h. es muss eine große Wahrscheinlich dafür bestehen, dass der zu Kündigender die Pflichtverletzung begangen hat. Die Verdachtsmomente und die Verfehlungen der zu kündigende verdächtigt ist, müssen so schwerwiegend sein, dass dem Kündigungsberechtigten die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses nicht zugemutet werden kann (vgl. zuständige Rechtsprechung des BAG Urteil vom 29.11.2007, 2 AZR 724/06).
Voraussetzung der Wirksamkeit einer Verdachtskündigung ist, dass der Kündigungsberechtigte alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhaltes unternommen hat, insbesondere dem zu Kündigenden Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat.
Ergeben sich im Rahmen der Ermittlungen neue belastende Erkenntnisse, ist der Kündigende auch hier zuzuhören; nur dann sind Anerkenntnismöglichkeiten ausgeschöpft.
Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe hat die Klägerin nicht bewiesen, dass den Beklagten in Rahmen der Anhörung nach den Umständen des Einzelfalles ausreichend Gelegenheit geboten wurde, zu den gegen ihn bestehende Verdachtsmomente Stellung zu nehmen.
Dass der Beklagte bei der Anhörung eingeräumt habe, in der Vergangenheit Drogen genommen zu habe, vermag eine außerordentliche Verdachtskündigung nicht zu begründen. Die Kündigung der Klägerin hat auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer sogenannten Tatkündigung das Rechtsverhältnis beendet. Die Klägerin hat teils nicht bewiesen, dass der Beklagte die ihm vorgeworfenen Handlungen begangen hat, welche einen hinreichenden Grund für eine außerordentliche Kündigung abgeben könnte. Teils sind die von der Klägerin erhobenen Vorwürfe nicht geeignet, einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung – zumal unvorheriger Abmahnung – abzugeben. Es ist vom Gericht zu prüfen, ob die Pflichtwidrigkeit tatsächlich besteht, also die den Verdacht begründenen Pflichtwidrigkeiten eine Tatkündigung rechtfertigen (vgl. Urteil vom BAG vom 23.06.2009 – 2 AZR 474/07).
Bei der Tatkündigung ist die Anhörung keine Wirksamkeitsvoraussetzung. Maßgeblich für die Rechtfertigung einer Tatkündigung ist allein, ob im Kündigungszeitpunkt objektiv Tatsachen vorlagen, die dazu führen, dass dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses – im Falle der außerordentlichen Kündigung: bis zum Ablauf der Kündigungsfrist – unzumutbar ist (Bundesgerichtshof Urteil vom 23.06.2009 Aktenzeichen 2 AZR 474/07). Nach der vom Senat durchgeführten Beweisaufnahme lässt sich mit der für die Überzeugung des Senats nach § 286 ZPO erforderlichen Sicherheit, die Vorwürfe nicht feststellen.“
Das Gericht hatte sich intensiv mit der Frage der Glaubhaftigkeit der Aussagen und Glaubwürdigkeit der Zeugen auseinandergesetzt.
Der Rechtsstreit ist nunmehr wegen der grundsätzlichen Frage der Hintergründe der Verdachtskündigung und der Tatkündigung an den Bundesgerichtshof abgegeben worden.
Urteil Oberlandesgericht Frankfurt am Main vom 23.06.2014.
Jan.
23
Kürzlich ging es vor Gericht um einen ehemaligen Vermögensberater der Allfinanz Deutschen Vermögensberatung (DVAG). Er wechselte von der Aachen Münchener zur DVAG, wie es viele im Jahre 2006 taten, als der Außendienst der Aachen Münchener von der DVAG übernommen wurde.
Im Laufe der Jahre gab es viele interne Gespräche. Während die einen sagen, man hätte sich geeinigt, sah es der Vermögensberater anders. Jedenfalls wurde die Struktur, die er seit jeher betreute, einmal kräftig durchgemischt. Nachher sanken die Provisionseinnahmen.
Nun tauchte in der Verhandlung eine interessante Frage auf, deren Beantwortung nicht leicht fällt. Warum soll es einem Vertrieb verboten sein, Mitarbeiter, die zuvor in der Struktur geführt wurden und für die man entsprechende Provisonszahlungen erhalten hat, nicht einfach aus der Struktur herauszunehmen? Wo ist es vertraglich geregelt, dass der Eingriff in die Struktur untersagt ist? Das Gericht fang eine solche Regelung im Vertrag nicht.
