Jul
05
Ein spannendes Urteil beschäftigt (und überrascht) die Branche:
Das Landessozialgericht Bayern urteilte, dass ein Makler, der einem Pool angeschlossen ist, gem. § 2 S. 1 Nr. 9 SGB VI versicherungspflichtig ist.
Hier das Urteil des LSG Bayern vom 3.6.16 unter dem Az. L 1 R 679/14 im Volltext.
Fraglich ist, ob Ziff 9 b erfüllt ist. War der klagende Makler „auf Dauer und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig“ ?
Das Urteil bereitet auf den ersten Blick Bauchschmerzen und bedarf einer näheren Betrachtung.
1:1 Assekuranzservice AG dürfte das Urteil nicht gefallen haben.
Jun
16
Der Bundesgerichtshof hat es in seiner neuen Entscheidung auf den Punkt gebracht:
Der Versicherungsvertreter arbeitet für die Versicherung, der Makler arbeitet für den Kunden. Der BGH machte diesen Grundsatz noch einmal deutlich. Ein Makler darf eben nicht untreu werden.
In dem gesetzlichen Rahmen ist Rechtsberatung als Nebentätigkeit für beide erlaubt, außerhalb dieses Rahmens natürlich nicht. Ob einfache Tätigkeiten, die aus dem Rahmen fallen und mit Rechtsdienstleistungen nicht zu tun haben, erlaubt sind, hatte der Bundesgerichtshof nicht zu entscheiden gehabt.
Wussten Sie schon, dass Anwälte davon noch viel härter von Ihrer Treuepflicht betroffen sind?
Gem. § 356 StGB wird ein Anwalt mit einer Freiheitsstrafe von bis zu 5 Jahren bestraft, wenn dieser in derselben Rechtssache zwei Parteien pflichtwidrig dient.
Gem. § 43 a) Abs. 4 BRAO darf ein Anwalt keine widerstreitenden Interessen vertreten. Dies kann für den Anwalt zu einem Berufsverbot führen.
Makler sind von einem solchen Berufsverbot grundsätzlich nicht betroffen. Eine gewisse „Nachdenklichkeit“ ergibt sich für die Tätigkeit als Makler bereits daraus, dass er ausschließlich im Kundeninteresse handelt, die Provisionszahlungen jedoch von dem Versicherer erfolgt. Dies stellt jedoch grundsätzlich keine Interessenskollision dar. Schließlich wird der obsiegende Anwalt ja auch von der Gegenseite bezahlt.
Was einem „untreuen“ Makler blühen kann, hatte ein Immobilienmakler mit Urteil des Landgerichts München I vom 26.04.2012 erfahren. Unter dem Aktenzeichen 23 O 24749/12 wurde er zur Rückzahlung seiner Provisionen verurteilt. Die Begründung war: Interessenskollision wegen Doppeltätigkeit.
In diesem Fall tanzte der Immobilienmakler auf zwei Hochzeiten, und zwar auf der Hochzeit des Bauträgers und auf der Hochzeit des Käufers.
Wegen Interessenskollision hatte der Makler die Provision zurückzuzahlen, weil er treuwidrig gehandelt hat und seine Treuepflicht gegenüber seinem Auftraggeber verletzt hat. Der Makler darf nicht „Diener zweier Herren“ sein, so das Gericht.
Jun
15
Der Bundesgerichtshof entschied am 14.1.2016 unter dem Az I ZR 107/14, ein Makler dürfe nicht im Auftrag der Versicherer einen Schaden bearbeiten.
Was war denn überhaupt passiert?
Im Jahr 2011 schrieb ein Makler seinen Kunden mit folgendem Anschreiben an: „Der zuständige Versicherer hat uns mit der Bearbeitung des o.g. Schadens beauftragt.“
Anschließend rechnete der Makler zwischen Zeitwertentschädigung, Schadensersatzanspruch und Reinigungskosten wegen einer bei der Reinigung beschädigten Textilie hin und her. Anschließend wurde eine entsprechende Auszahlung einer Zeitwertpauschale veranlasst. Diese Tätigkeit kam in die Hände der Anwaltskammer Köln. Von dort wurde eine Unterlassensklage veranlasst, mit dem Hinweis darauf, der Makler verstoße gegen § 2 Abs. 1 RDG (Rechtsdienstleistungsgesetz).
Das Landgericht Bonn hatte zunächst entschieden, es würde sich bei der Tätigkeit des Maklers tatsächlich um eine Rechtsdienstleistung im Sinne des § 2 Abs. 1 RDG handeln, diese sei aber gem. § 5 Abs. 1 RDG erlaubnisfrei. Die Anwaltskammer scheiterte in dieser Instanz.
Dann wurde Berufung vor dem Oberlandesgericht Köln eingelegt. Auch hier wurde die Berufung mit Entscheidung vom 11.04.2014 abgewiesen. Streitig war wieder, ob es sich überhaupt um eine Rechtsdienstleistung handelt. Der Makler meinte nämliche, eine Rechtsdienstleistung würde nur dann vorliegen, wenn eine besondere bzw. intensive Rechtsprüfung erforderlich sei. Zur Info: Rechtsdienstleistung ist jede Tätigkeit in konkreten fremden Angelegenheiten, sobald sie eine rechtliche Prüfung des Einzelfalls erfordert (§ 2 RDG).
Das Oberlandesgericht führte dazu aus, dass hier ein Schreiben des Maklers beanstandet würde, in dem der Makler Ausführungen zum Nachweis des Schadens macht uns sich mit Ersatzfähigkeit bestimmter Schadenspositionen auseinandersetzte. Dies stelle bei der Tätigkeit des Maklers im Zusammenhang mit dem Versicherungsvertrag eine Nebenleistung dar, die im Rahmen ihrer gesamten Tätigkeit nicht entscheidend ins Gewicht fällt. Zur Info: Erlaubt sind Rechtsdienstleistungen im Zusammenhang mit einer anderen Tätigkeit, wenn sie als Nebenleistung zum Berufs- oder Tätigkeitsbild gehören (§5 Abs.1 RDG).
Das Oberlandesgericht beschäftigte sich auch mit der Frage, ob in diesem Fall eine möglicherweise bestehende Interessenskollision vorliege und eine Unzulässigkeit des Schreibens gem. § 4 RDG bestehen würde, wenn die Rechtsdienstleistung unmittelbaren Einfluss auf die Erfüllung einer anderen Leistungspflicht haben kann. Zur Info: Rechtsdienstleistungen, die unmittelbaren Einfluss auf die Erfüllung einer anderen Leistungspflicht haben können, dürfen nicht erbracht werden, wenn hierdurch die ordnungsgemäße Erbringung der Rechtsdienstleistung gefährdet wird (§ 4 RDG).
Während das Oberlandesgericht in der mündlichen Verhandlung dies wohl noch wegen der Maklereigenschaft noch für unzulässig hielt, entschied es nachher doch in seinem Urteil anders. Die Revision wurde vom Oberlandesgericht zwar nicht zugelassen. Dennoch wurde Revision erhoben. Schließlich sah der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 14.01.2016 einiges anders.
Der Bundesgerichtshof meinte, dass die Schadensregulierung im Auftrag des Versicherers im Regelfall nicht als Nebenleistung zum Berufs- oder Tätigkeitsbild des Versicherungsmaklers gehöre und dass es sich hier tatsächlich um eine Rechtsdienstleistung gem. § 2 Abs. 1 RDG handele, zu der jede Subsumtion eines Sachverhalts unter einer rechtlichen Bestimmung gehöre. Zur Info: Das Wort Subsumtion ist ein zentraler Rechtsbegriff und bedeutet die Prüfung eines Sachverhaltes darauf, ob auf eine Norm/ein Gesetz anwendbar ist.
Der Bundesgerichtshof meinte weiter, dass hier in dem Schreiben des Maklers grundsätzlich eine schadensregulierende Tätigkeit zu sehen sei, die als Nebenleistung zum Berufs- oder Tätigkeitsbild des Maklers gehöre und deshalb gem. § 5 Abs. 1 RDG erlaubt sei. Dabei sei es zunächst egal, ob der Makler für den Versicherer oder den Versicherungsnehmer tätig wurde.
Schließlich sei anerkannt, dass Versicherungsagenten gem. Rechtsberatungsgesetz Schadensregulierungen für den Versicherer als Nebentätigkeit erbringen dürfen. Dies gilt auch für den Versicherungsmakler.
Der Bundesgerichtshof meinte aber weiter, dass die mit dem Schreiben erbrachte Tätigkeit bei der Schadensregulierung nicht gem. § 5 Abs. 1 RDG erlaubt sei. Schließlich gehöre diese Schadensregulierung im Bereich der Textilhaftpflichtversicherung nicht zur Nebenleistung des Berufs- oder Tätigkeitsbildes der Versicherungsmaklerin. Ein Versicherungsvermittler soll nicht zugleich Versicherungsmakler sei. Die Einordnung als Makler oder Vertreter soll für den Kunden transparent sein und einer Typenvermischung entgegenwirken. Ein Versicherungsvermittler muss daher von vornherein entscheiden, ob er Makler oder Versicherungsvertreter sein will (BGH-Urteil vom 06.11.2013, AZ: I ZR 104/12).
Der Makler hat im Rahmen der Nachbearbeitung und im Schadensfall den Versicherungsnehmer sachkundig zu beraten, für sachgerechte Schadensanzeigen zu sorgen und bei der Schadensregulierung die Interessen des Versicherungsnehmers wahrzunehmen (BGH-Urteil vom 22.05.1985, AZ: IV a ZR 190/83). Der Makler steht daher im Lager des Kunden und nicht des Versicherers.
Kurzum: Als Versicherungsvertreter wäre die rechtsdienstleistende Tätigkeit einschließlich „Subsumtion“ für eine Versicherung vielleicht erlaubt, weil sie eine typische Nebentätigkeit darstellt. Als Makler ist so ein Anschreiben plus Subsumtion „für die Versicherung“ jedoch nicht erlaubt, weil dies keine maklertypische Nebentätigkeit darstellt.
Jun
10
Das Versicherungsjournal berichtet heute on einer BGH-Entscheidung, in der einem Makler die Schadenregulierung mit einer Versicherung verboten wird.
Geklagt hatte die Anwaltskammer.
Eine Entscheidung, die in Kürze erörtert werden muss.
Apr
13
Seit Anfang 2011 haben 32.140 Vermittler, also rund 12,2 Prozent, aufgehört. So schreibt es das Versicherungsjournal am 5.4.2016.
Zwischen Januar und April 2016 ist die Zahl der im Versicherungsvermittler-Register eingetragenen Personen um über 2.000 auf nur noch gut 231.000 zurückgegangen. es handelt sich dabei um Versicherungsvertreter – und hier vor allem um gebundene erlaubnisfreie Versicherungsvertreter gem. § 34 d Abs.4 GewO.
Bei den Maklern verzeichnet man hingegen ein Plus von fast 2.500 (5,6 Prozent).
Apr
12
Vor ein paar Tagen war in einer mündlichen Verhandlung vor einem Landgericht abermals davon die Rede, ob ein Vermögensberater Makler sein darf und ob dies vermögensberatervertraglich ausgeschlossen ist.
Die Richterin sagte, sie wolle sich mit dieser Frage gar nicht beschäftigen. Es ginge ihr nur darum, ob ein Vertragsverstoß in Hinblick auf einen Wettbewerbsverstoß vorliege. Dann wäre es völlig egal, ob dieser als Makler oder Ausschließlichkeitsvermittler begangen wurde.
Die DVAG vertrat die Auffassung, als Vermögensberater dürfe man nicht Makler sein, sondern müsse Ausschließlichkeitsvermittler gem. § 34 d Abs.4 GewO sein.
Der Vertrag, um den man hier streitet, stammt aus dem Jahr 2007. Er enthält eine Verpflichtung, eine Erlaubnis gem. § 34 c GewO einzuholen. Dort aber ist der Makler ausdrücklich erwähnt. Außerdem enthalte ja § 34 d Abs. 4 GewO die Regelung:
Keiner Erlaubnis bedarf ein Versicherungsvermittler nach Absatz 1 Satz 1, wenn
- 1.
-
er seine Tätigkeit als Versicherungsvermittler ausschließlich im Auftrag eines oder, wenn die Versicherungsprodukte nicht in Konkurrenz stehen, mehrerer im Inland zum Geschäftsbetrieb befugten Versicherungsunternehmen ausübt und
- 2.
-
durch das oder die Versicherungsunternehmen für ihn die uneingeschränkte Haftung aus seiner Vermittlertätigkeit übernommen wird.
Damit würde der Ausschließliche ja nicht einmal einer Erlaubnis bedürfen. Die Richterin wird sich glücklich schätzen, wenn sie die Frage, ob ein Vermögensberater Makler sein darf, weiträumig umkurven kann.
Mrz
01
Eine Mandantin, eine Ex-Vermögensberaterin, hatte mich heute neu beauftragt. Sie gab mir das vielleicht beste Kompliment, das sich jeder Anwalt wünscht. Sie sagte, sie käme auf Empfehlung eines Gegners aus einem früheren Verfahren. Dieser meinte wohl, dass ich meinen Mandanten (also seinen damaligen Gegner) gut vertreten hatte. Beide waren Makler, die ruppig und juristisch um Kunden kämpften.
Eine andere Anfrage heute könnte man mit sehr viel Fantasie auch als Kompliment auffassen. Insbesondere der neue Versuch, mich um Rat zu fragen, imponiert wegen seiner Unverfrorenheit. Es spricht einiges dafür, das Mandat nicht anzunehmen. So fing es an: Einem potentiellen Mandanten war vor Wochen ein Beratungshonorar von 150 € zu teuer. Er hätte ja keinen Goldesel, sagte er mal.
Jetzt stellte er erneut eine Anfrage wie folgt: „ich hatte Ihnen schonmal geschrieben, da hatten Sie mir ein Angebot von 150€ Erstberatung….Da hatte ich einen dummen Spruch gemacht, weil ich da eine schlechte Laune hatte und es war/ist mir zu teuer. Ich wollte Ihnen einen Gegenvorschlag machen. Ich weis Sie sind der Schrecken der …..Leute, was mich wirklich sehr freut! Wenn Sie mir garantieren könnten, dass ich der ….. keinen Cent mehr geben muss und sogar das gezahlte wieder zurückbekomme, gebe ich Ihnen Cash 2-3000€ Cash auf die Hand. Lieber gebe ich irgendeinem das Geld, als der ….Ich fahre extra die Kilometer und gebe Ihnen das Geld. Wie hört sich das an?“
Das hört sich gar nicht gut an….
Feb
12
Am 30.12.2015 fällte das Landgericht Freiburg in einem einstweiligen Verfügungsverfahren eine interessante Entscheidung. Ein Versicherungsvertreter darf nicht heimlich nebenbei im Wege einer Ventillösung makeln, indem er dem Kunden vorgefertigte Maklervollmachten eines anderen Maklers übergibt .
„Ein Versicherungsvertreter, dem eine Erlaubnis nach § 34d Abs. 1 GewO als Versicherungsvertreter erteilt worden ist und der in zumindest neun Fällen – noch bei einem nicht von ihm vertretenen Versicherern vertraglich gebundene – Versicherungsnehmer aufsucht und ihnen vorausgeführte Vollmachten zu Gunsten eines Versicherungsmaklers vorlegt und nach Unterzeichnung an den Makler weiterleitet, handelt der ihm erteilten Erlaubnis zuwider.“
Eine Versicherungsmaklerin hatte im Wege einer einstweiligen Verfügung beantragt, dass dem Vermittler und Makler untersagt wird, als Versicherungsmakler Maklervollmachten bei Kunden aufzunehmen. Sie bekam am 30.12.2015 Recht.
Der Beklagte war ursprünglich für die Klägerin tätig. Er ist selbständiger Versicherungsvertreter und verfügt über eine Erlaubnis nach § 34d Abs. 1 GewO.
In § 34d Abs. 1 GewO ist geregelt: Wer gewerbsmäßig als Versicherungsmakler oder als Versicherungsvertreter den Abschluss von Versicherungsverträgen vermitteln will, bedarf der Erlaubnis der zuständigen Industrie- und Handelskammer.
Auch die Klägerin verfügt über diese Erlaubnis.
Der Beklagte soll nun im Rahmen einer sogenannten Ventillösung Maklervollmachten an eine GmbH weitergegeben haben. Er soll Kunden an die GmbH empfohlen haben.
Von dem Beklagten wurde eingeräumt, er habe den Kunden erklärt, dass er diese im Moment nicht selbst übernehmen könne, und darauf hingewiesen, dass es die GmbH gäbe und diese GmbH als Makler eine Betreuung der bestehenden Verträge übernehmen könne. In diesem Verhalten sah das Landgericht, dass er damit gegenüber dem Versicherungsnehmer den Anschein erweckt hat, er sei Versicherungsmakler.
Gemäß § 59 Abs. 3 VVG ist Versicherungsmakler, wer gewerbsmäßig für den Auftraggeber die Vermittlung oder den Abschluss von Versicherungsverträgen übernimmt, ohne von einem Versicherer oder einem Versicherungsvertreter, damit betraut zu sein. Als Versicherungsmakler gilt auch, wer gegenüber dem Versicherungsnehmer den Anschein erweckt, er erbringe seine Leistungen als Versicherungsmakler. Versicherungsvertreter im Sinne des § 59 Abs. 2 VVG ist demgegenüber derjenige, der von einem Versicherer oder von einem anderen Versicherungsvertreter damit betraut ist, gewerbsmäßig Versicherungsverträge zu vermitteln oder abzuschließen.
Das Landgericht weiter: „Während der Versicherungsvertreter das Interesse des Versicherers wahrzunehmen hat, steht der Versicherungsmakler im Verhältnis zum Versicherer auf der Seite des Kunden als dessen Interessenwahrer und Sachwalter. Auch der Handelsvertreter eines Versicherungsmaklers ist damit Versicherungsmakler im Verhältnis zum Kunden.“
Weil der Beklagte ausgefüllte Maklervollmachten mitbrachte und diese dem Kunden übergab, sei er damit als Handelsvertreter für die Maklergesellschaft tägig geworden. Die Vielzahl der eingeworbenen Maklermandate würden u.a. für eine handelsvertretermäßige Tätigkeit sprechen.
Das Landgericht weiter: „Im Verhältnis zu den Kunden gilt er deshalb als Versicherungsmakler… Eine solche Doppeltätigkeit verstößt gegen die ihm erteilte Erlaubnis nach § 34d Abs. 1 GewO…. Hierbei handelt es sich um einen wettbewerbsrechtlich verbotenen Verstoß gegen eine Marktverhaltensregelung im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG aF (vgl. Bundesgerichtshof Urteil vom 18.09.2013 – I.ZR 183/12).
Dez
14
Ich werde immer wieder gefragt, über welche Zulassungen ein Vermögensberater der DVAG verfügen muss und ob es möglich ist, auch mit Maklerzulassung Vermögensberater zu sein.
Vielleicht hilft ein Blick in den Vertrag: Der Vermögensberatervertrag (Überarbeitung aus dem Jahre 2007) sieht vor, dass der Vermögensberater „dementsprechend“ sein Gewerbe angemeldet hat und in Besitz der öffentlich-rechtlichen Erlaubnis gemäß § 34c GewO für die Vermittlung von Anteilsscheinen einer Kapitalanlagegesellschaft verfügt.
§ 34 c GewO wurde inzwischen gesetzlich überarbeitet.
Der vertragliche Wortlaut „Vermittlung von Anteilsscheinen einer Kapitalanlagegesellschaft“ aus dem Vermögensberatervertrag entsprach dem früheren § 34c GewO, der alten Fassung des Gesetzes. Dort in Ziffer 2 stand, dass man über diese Zulassung für den „Abschluss von Verträgen über den Erwerb von Anteilsscheinen einer Kapitalanlagengesellschaft“ verfügen muss. Die alte Fassung galt bis zum 01.01.2013. Ziffer 2 wurde dann ersatzlos gestrichen.
Seitdem steht in § 34f GewO in Abs. 1, dass der Vermittler von Anteilsscheinen einer Kapitalanlagengesellschaft usw., Anteilen an geschlossenen Fonds, sonstigen Vermögensanlagen der Erlaubnis der Behörde bedarf.
Mittlerweile ist in § 34d GewO geregelt, dass sowohl der Versicherungsvertreter als auch der Versicherungsmakler ein sogenannter Versicherungsvermittler ist und die Zulassung gemäß § 34d benötigt. Makler und Versicherungsvertreter wird hier also gewissermaßen in einen Topf geworfen.
Insofern bin ich der Auffassung, dass grundsätzlich auch ein Makler ein Vermögensberater sein könnte.
Okt
21
Endlich dürfte ein langjähriger, unnötiger und aus meiner Sicht trauriger Rechtsstreit entschieden sein.
Ein ehemaliger Vermögensberater setzte seine Laufbahn als Makler fort. Er war bis dahin immer bei der Central krankenversichert und bei der Generali gegen Berufsunfähigkeit. Der Makler litt immer häufiger an den mit dem Beruf verbundenen Stresssymptomen. Seine Angst vor Stornierungen lösten Panikattacken aus. Er mochte nicht mehr ans Telefon gehen und verfiel zunehmend in „Apathie“. Er konnte nicht mehr arbeiten.
Er meldete sich krank und beantragte Krankengeld. Zunächst bekam er Krankengeld von der Central. Die Central meinte dann irgendwann, der Makler sei so krank, dass er nunmehr berufsunfähig sei (diese Einschätzung sollte sich Jahre später als Volltreffer erweisen). Die Berufsunfähigkeit hatte ein für die Central tätiger Sachverständiger festgestellt.
Anschließend wandte sich der Makler an die Generali und beantragte entsprechende Leistungen. Weil die Central aus dem Hause der Generali stammt, dachte man, das sei nun alles kein Problem, wenn denn „aus dem Hause“ bereits eine solche Einschätzung abgegeben wurde.
Die Generali beauftrage jedoch ebenfalls einen Gutachter. Dieser kam zu dem Ergebnis, der Makler sei so gesund, dass er schließlich doch noch arbeiten könne. Während die Central den Makler also krankschrieb, wurde er von der Generali gesundgeschrieben. Keiner zahlte also.
Auffallend war, dass die jeweiligen Gutachten jeweils die notwenigen Feststellungen trafen, die zum Leistungsausschluss führten. Ob hier der alte Spruch „wes Brot ich ess, des Lied ich sing“ eine Rolle spielt, kann nicht gesagt werden.
Dem Makler jedenfalls drohte der finanzielle Kollaps.
Es kam dann zum gerichtlichen Rechtsstreit. Dort wurde ein weiteres Gutachten eingeholt.
Dieser gerichtliche Gutachter stellte nunmehr fest, dass der Makler bereits seit 2010 berufsunfähig erkrankt ist.
Jul
09
In einem Rechtsstreit vor dem Landgericht Münster ging es um die Frage, ob ein Makler vorschussweise gezahlte Provisionen erstatten muss. Hierbei ging es auch um die Frage, ob der Makler wie ein Handelsvertreter zu behandeln ist, wer die Umstände der Stornierung zu beweisen hat und ob das Unternehmen verpflichtet war, Stornobekämpfungsmaßnahmen durchzuführen.
Das Landgericht Münster vertrat die Auffassung, dass Makler nicht wie Handelsvertreter zu behandeln seien. Wenn das Unternehmen behauptet, dass ein Vertrag ins Storno geraten ist, müsse der Makler darlegen und beweisen, dass dies nicht so ist. In diesem Fall würde sich dann die Beweislast umdrehen.
Eine Stornobekämpfungspflicht des Unternehmens, das den Makler bezahle, gebe es ebenfalls nicht. Für die Stornobekämpfung müsse der Makler Sorge tragen.
Ein Urteil erging nicht. Die Parteien einigten sich in einem Vergleich.
